（律师代理、护成功的诉讼案例文档格式）
一、案例基本信息采集
案例类型：律师诉讼案例
业务类别： 刑事诉讼
法院判决时间： 2016年 1 月 22 日
法院名称： 温州市鹿城区人民法院
辩护律师姓名： 周秋孟
律师事务所名称： 浙江玉山律师事务所
供稿：（实名，单位+姓名）浙江玉山律师事务所周秋孟
审稿：（实名，逐级）
检索主题词： 刑事 辩护 职务侵占罪 诈骗罪
（备选检索主题词：如律师、刑事、行政、经济、公司、金融证券保险、建筑房地产、知识产权、劳动、婚姻家庭、诉讼、案例）
二、案例正文采集
章某职务侵占罪案
周秋孟
【案情简介】
2014年4月底，被告人章某与负责经营兰溪市涵贝贸易有限公司（位于温州市鹿城区新田园5组团1幢1602室）的被害人邱某达成口头约定，由邱某出资，章某担任上述公司的运营总监，负责公司刷单、广告及其它技术方面的事务，到年终结算时，邱某、章某分别享有公司60%、40%的纯利润。
2014年5月至8月，被告人章某担任上述公司网店工作室担任运营总监期间，以公司制作APP、广告费用、刷单等名义获取资金总计人民币1250000元，双方于2014年8月份经结算，扣除被告人章某向被害人邱某的借取的人民币200000元，以及刷单返还的人民币400000元后。被告人章某将邱某汇给其用于公司经营的人民币653750元，用于自己还债、赌博等。
同年8月21日，被告人章某自动到公安机关投案。后委托本所周秋孟律师为其一审诉讼辩护人。
温州市鹿城区人民检察院以被告人章某的上述行为已构成诈骗罪于2015年5月5日，提请温州市鹿城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以处罚，并就上述指控提供了相应的证据材料。该院于同年5月7日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员秦露露出庭支持公诉，被告人章某、辩护人周秋孟到庭参加诉讼。同年7月20日，温州市鹿城区人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，并于同年8月3日提请恢复法庭审理；同年10月21日，温州市鹿城区人民检察院再次以补充侦查为由建议延期审理，并于同年10月30日提请恢复法庭审理。
经多次庭审，温州市鹿城区人民法院于2016年1月22日作出一审判决，采纳辩护人的辩护意见，对公诉机关指控诈骗罪这一罪名予以更正，判决被告人章某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
【辩护意见】
辩护人认为本案被告人章某以公司运营总监的身份，以刷单、第三方广告及制作APP为由将用于公司经营的资金人民币653750元占为己有并挪作私人用途，用于赌博或还债，其行为应当构成职务侵占罪而非诈骗罪。因此提出如下辩护意见：
一、本案的犯罪嫌疑人的行为不属于诈骗行为，而是构成职务侵占行为。被害人应被告人章某的要求将资金转入的账户为单一的指定账户，该账户属于被告人章某和被害人之间为了合伙从事网商服务而专门设立的账户，资金一旦进入该账户就应当认定属于被告人章某和被害人的合伙体的共同资金，由合伙体来共同承担民事责任。并且被告人章某在公司中处于运营总监的身份，符合职务侵占罪中关于犯罪主体是公司、企业或者其他单位中主管、管理或者经手本单位财物的人员的主体要件。正因为犯被告人章某的特殊身份，其利用自己职务上的便利，将原本用于打广告和做APP以及参与淘宝抢购活动和会员活动的钱挪作他用，数额较大的行为，应当认定为职务侵占行为，而不属于诈骗行为。
二、本案被告人章某与被害人存在口头约定进行年终利润分配，存在合伙体的事实。合伙体确实需要资金进行广告宣传和刷单。被告人章某是以合伙体缺乏资金为由，向被害人索取资金的，所索取的资金首先进入合伙体的账户。该资金从法律意义上讲，已经属于合伙体的资金。被告人章某索取资金确实是有实际用途，不存在虚构事实和隐瞒真相的行为。并且本案中被害人分多次转入该专门账户中的资金在进入合伙体以后，是先用于合伙体经营还是直接被挪用，在证据方面存在欠缺。
三、被告人章某主观上不存在骗取他人财物的故意，而是存在挪用资金的主观故意。被告人章某和被害人之间存在合伙开拓网店的主观意愿并且已经付之实施，索取资金确实是为了网店经营的需要。在资金管理资金的过程中，被告人章某利用职务便利暂时挪用了原本用于打广告和做APP以及参与淘宝抢购活动和会员活动的资金。不存在非法占有的目的，仅仅只有挪用的目的，不存在拒不退还被挪用的本单位资金的目的。为此，被告人章某只有挪用资金的故意，不存在骗取他人财物非法占有的故意。
【判决结果】
一审法院判决告人章某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；责令被告人章某退还违法所得人民币653750元，返还被害单位兰溪市涵贝贸易有限公司。
【裁判文书】
一审法院判决认为：被告人章某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关的指控不当，应予纠正。鉴于被告人章某有自首情节，可依法从轻处罚。公诉人在法庭上发表判处被告人章某有期徒刑十年至十二年的量刑建议偏重，不予采纳。
关于本案的定性问题。一审法院经查认为，被告人章某虽在侦查机关供认其有以需要刷单、第三方广告及制作APP为由骗邱某汇钱，但其当庭辩解称没有，而现有的其它证据又不能足以印证“被告人章某确有以需要以第三方广告及制作APP为由骗邱某汇钱”的事实，根据有利于被告人的原则，不宜认定被告人章某的行为属诈骗。同时，被告人章某以公司运营总监的身份，以刷单、第三方广告及制作APP为由将用于公司经营的资金653750元占为己有并用于赌博或还债，且无偿还能力，需要用公司的年终纯利润来偿还，应认定其行为构成职务侵占罪。至于公司是否有年终纯利润与被告人章某侵占公司资金不能相提并论，不影响其罪名的成立。
【案例评析】
职务侵占罪与诈骗罪这两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别可以从犯罪主体、犯罪对象、客观方面等角度进行分析：
1、犯罪主体不同。职务侵占罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员；而诈骗罪的主体为一般主体。
2．犯罪对象不同。职务侵占罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。
3．客观方面不同。职务侵占罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物；而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。
本案中，被告人章某与被害人系经口头约定，年终按照利润比例四、六分成，被告人章某应当认定为被害人邱某公司的股东，并且在整个案件证据中，被害人邱某及证人均认可被告人章某系以运营总监的身份加入被害人邱某其所经营的兰溪市涵贝贸易有限公司，双方经协商，对股份、薪酬均达成统一的合意。因此被告人章某辩解双方存在合伙关系，虽然自己没有资金投入，但存在是技术入股。应当认定为被害人公司的职员或者股东。存在掌管被害人公司资金的权限以及具备占有、挪用的便利。因此，综合全案分析，本案被告人的相关情节符合职务侵占罪的构成要件。
【结语和建议】
当前，社会经济活动纷繁而复杂，对直接参与其中的企业及相关管理人员来讲，商海沉浮间便更显得更加云波诡谲。对于刑事犯罪而言，职务侵占罪与诈骗罪无疑是在经济交易和管理人员履职过程中最为常见且混同度较高的两个罪名。在经济交易及生产管理过程中，由于参与方较多，形式越来越新颖，时常存在民刑问题交织，所以对于事实的认定及分析具有相当的难度。结合本案的办理，经过辩护人认真分析，依法履职，成功将公诉机关建议判处十年以上量刑的诈骗罪，纠正至判处五年六个月有期徒刑的职务侵占罪。至于上述两个罪名在具体案例中的区分认定，就要求经办人在办案过程中以事实为依据，深入分析其中蕴涵的法律问题，厘清思路，才能达到抽丝剥茧方能达到查清、查明事实并争取委托人最大利益之目的。
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